Internacionalização de startups | diluição indesejada no exterior - direito de preferência

Dentro do contexto dos direitos dos sócios de uma sociedade no exterior e do caminho natural da internacionalização das sociedades de inovação e tecnologia, é de suma importância que os sócios se atentem para alguns procedimentos de proteção de sua participação societária.

Conforme se sabe, a legislação brasileira garante aos sócios o direito de preservar sua participação societária, através do direito de preferência na subscrição de novas quotas ou ações. Isto é, imagine-se a seguinte situação: um sócio detém 10 de 100 ações uma sociedade, perfazendo uma participação de 10%. A sociedade deseja captar novos recursos para expandir e potencializar suas atividades e, para tanto, planeja emitir 50 novas ações a serem atribuídas a um investidor que, em contrapartida, realizará um aporte de capital. Caso a captação se concretize, o sócio anterior passará a deter 10 ações de 150, isto é, sua participação terá caído de 10% para pouco mais de 6%.

Devido a proteções decorrentes da legislação societária brasileira, a sociedade não poderá ofertar novas ações a um terceiro sem que antes tenham sido ofertadas aos atuais sócios: o direito de preferência. Dessa forma, no exemplo anterior, antes que fosse concretizada a captação, o sócio teria o direito de subscrever mais 5 ações daquelas 50 novas ações, no mesmo preço e condições, para que, ao fim, sua participação permanecesse 10% (15 ações de 150). Caso não optasse pela subscrição, o sócio seria conscientemente diluído (de 10% para 5%).

Esse mecanismo de proteção anti diluição, no entanto, não é garantido pela lei das principais sedes destino da internacionalização das sociedades. Cayman Islands, por exemplo, não possui dispositivos legais que garantam a aplicação do direito de preferência ou pre-emption rights, como é chamando. A legislação de Delaware e BVI, por sua vez, preveem expressamente que não há aplicação automática do direito de preferência.

A situação fica ainda mais preocupante considerando que, nessas localidades, a competência para aumento de capital e atribuição de novas ações ou quotas pode ser delegada ao Conselho de Administração ou até mesmo à Diretoria. Isto significa que, a depender dos documentos societários da sociedade estrangeira, o procedimento de emissão de novas ações e diluição de um determinado sócio pode correr totalmente à sua revelia, mediante atuação exclusiva do Conselho ou dos administradores. Esta é uma enorme diferença nas proteções legais dos sócios de uma sociedade brasileira e de uma sociedade no exterior.

O resultado é que, nos tradicionais destinos da sede das startups, não se pode contar com a lei para garantir alguns direitos de suma importância dos sócios, tal qual o direito de manter sua participação societária. Esses direitos devem ser garantidos contratualmente, no momento da discussão e assinatura dos documentos societários da sociedade internacional.